买卖虚拟货币赚差价：犯罪还是投资策略？我们来论个究竟！
虚拟货币买卖赚取差价是否构成“非法经营罪”？
导读：最近，听说办案单位正纷纷讨论一个有趣的问题：那些所谓的”币商”、“OTC商家”、“U商”，即使没有把赃款买进币，也没有将币卖给国外的换汇机构，能否被认定为”非法经营罪”呢？一看这个问题，感觉有点玄乎！因为就拿”OTC商家”来说吧，他们倒买倒卖USDT挣差价，这不就是一门生意吗？在我看来，这肯定算作经营行为。但我们不能凭感觉来判断，毕竟我们国家的《刑法》对于”非法经营罪”有着严格的条件，不能仅仅凭借是否有营业执照来定罪。所以，到底能否构成非法经营罪，就要严格遵循法律的条款。
一、买卖虚拟币挣差价构成非法经营罪的前提
根据法律条款，构成《刑法》第225条非法经营罪的条件包括：
- 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
- 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
- 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；
- 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
虚拟货币显然不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，也不属于经营许可证或者批准文件范围。因此，高频买卖虚拟币挣差价（俗称”币商”、“OTC商家”、“U商”、“搬砖套利挣差价”），显然不符合《刑法》第225条第一、二款的规定。那么，我们重点从该法条的后几款来论述：
首先，按照第225条第三款的解释，要将”OTC商家”买卖币的模式解读为”资金支付结算”，然而实际上，“OTC商家”更像是黄牛中介，与传统的第三方、第四方支付形成沉淀资金池的模式不同，尤其是场外线下模式的交易。
其次，按照第225条第四款的解释，要将”OTC商家”买卖币的模式解读为”严重扰乱市场经济秩序”的行为，但根据最高法院的通知《关于准确理解和适用刑法中”国家规定”的有关问题》（法发2011/155号），对于是否属于该款规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，司法解释并未作出明确规定。因此，若将”OTC商家”买卖虚拟币行为适用非法经营罪，需要基层法院逐级向最高人民法院请示。
除了刑法第225条对非法经营罪的明确解释，还有一项司法解释可以将”OTC商家”买卖虚拟币行为解释为非法经营罪，即《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，明确规定了：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，经营数额在五百万元以上，属于情节严重，构成非法经营罪。
二、OTC商家买卖稳定币USDT，这个稳定币USDT能够从法律上解读为外汇吗？
通过前面的阐述，我们了解到OTC商家买卖虚拟币的行为不属于”资金支付结算”，也没有明确规定”严重扰乱市场经济秩序”，因此不应将此行为归入非法经营罪的范畴。那么，若要将OTC商家的行为认定为非法经营罪，合理的论证逻辑只能是：虚拟币属于外汇，从而买卖虚拟币的行为可能构成”非法买卖外汇”型的非法经营罪。
但是，问题是：OTC商家买卖稳定币USDT，这个稳定币USDT能够从法律上解读为外汇吗？
按照文义解释，外汇应当是主权国家发行的法定货币；而USDT是民间企业Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币，应当不属于外汇的范畴。此外，目前对于虚拟货币的定性在法律界还存在争议：是否应将虚拟货币视为外汇？或者应将其视为虚拟商品？关于这一问题，存在两种不同观点：一种观点认为，只有境外某国或地区的中央政府发行的官方货币才能称为外汇，而虚拟货币只能视为虚拟商品；另一种观点认为，虚拟货币可以视为外汇，因为《外汇管理条例》中所指的外汇不仅包括官方货币，还包括非货币形态的支付凭证、证券、提款权等。然而，由于存在较大争议，实际办案过程中，并未见到办案部门将稳定币直接视为外汇。
根据《外汇管理条例》第三条的定义，外汇指的是以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，包括外币现钞、支付凭证、有价证券和特别提款权等。我们认为，首先，虚拟货币不属于”外币”。《外汇管理条例》中的”外币”仅指其他主权国家政府制作并统一发行的法定货币，比如美元、欧元和日元等。作为交易媒介，法定货币主要依赖于国家信用和公众接受，而虚拟货币并不是由其他主权国家官方发行的，没有国家信用支持，其发行者作为市场机构，也缺乏足够的公信力被全社会认可和接受。虽然虚拟货币在特定交易圈内得到认可和流通，但相对于整个国民经济来说，其流通领域仍然很小，根本不可能在国际上”普遍流通”。因此，虚拟货币不属于”外币”。
其次，虚拟货币也不属于非货币形态的”用作国际清偿的支付手段和资产”。像证券、票据、银行卡等支付凭证，主要指用作衡量商品或服务价值的手段，以节约交易成本。虚拟货币虽然在其交易圈内可以在一定程度上衡量价值，但其价值主要受发行者影响，并且仍然需要以法定货币为基准来进行评估。举个例子，假设某商品价值10个USDT，市场对该商品的需求量是100个，且市场中只有该商品在流通。如果此时人民币与USDT的兑换比率是1：1，那么该商品市场需求金额是1000元。而如果发行者无偿增发1000个USDT，由于人们衡量该商品仍以人民币为基准，USDT的价值就会大幅下降。可见，虚拟货币作为支付手段，也只能作为以人民币为基准的中间换算单位存在，人们不可能脱离真实货币直接利用虚拟货币定价商品或服务。因此，稳定币USDT等虚拟货币并不能用作一般支付手段，更不用说进行国际支付了。
根据目的解释，无论是《外汇管理条例》对外汇的严格管控，还是《刑法》将一定数额的非法买卖外汇定为犯罪，其核心目的都是加强对人民币境外流通和交易的管理，维护人民币在国际市场上的稳定价值和交易地位。虚拟货币实际上是一种虚拟商品，尽管在近年来其流通范围有所扩大，但其功能和地位与法定货币是不能等同的，且将来也基本上不具备与法定货币等同的功能和地位。OTC商家所从事的虚拟币交易在很大程度上仅仅影响虚拟币自身的价值，与私下非法兑换人民币与外币的行为相比，其对人民币汇率的冲击微乎其微。因此，我们没有必要将单纯的虚拟商品买卖行为上升到扰乱市场经济秩序的层面。然而，如果OTC商家明确知晓商家购买稳定币USDT是为了换汇，将稳定币USDT作为换汇的桥梁，那么OTC商家的买卖行为可以被认定为帮助人进行非法外汇买卖，如果金额达到500万元以上，则可能构成非法经营罪。
以上是关于”搬砖套利挣差价的OTC商家”是否构成非法经营罪的论述。很明显，这些行为并不符合非法经营罪的规定。根据律师刘磊的观点，刑法应当遵循谦抑的原则，在相关法律法规尚不明确的情况下，不宜过于严苛地定罪，以实现刑罚的教育目的。
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